NON ESISTE DIRITTO DI OMOGENITORIALITA’

australiaDal richiamo allo stretto legame che si avverte tra matrimonio e filiazione effettuato dalla stessa Corte Costituzionale (sent. 138/10: «Non è casuale, del resto, che la Carta costituzionale, dopo aver trattato del matrimonio, abbia ritenuto necessario occuparsi della tutela dei figli (art. 30), assicurando parità di trattamento anche a quelli nati fuori dal matrimonio, sia pur compatibilmente con i membri della famiglia legittima. La giusta e doverosa tutela, garantita ai figli naturali, nulla toglie al rilievo costituzionale attribuito alla famiglia legittima ed alla (potenziale) finalità procreativa del matrimonio che vale a differenziarlo dall’unione omosessuale») nonché dalla disciplina, ad esempio, della separazione, dell’affidamento e dell’adozione, si evince un principio che merita di essere evidenziato e tenuto sempre in primo piano.

La tutela prestata alla famiglia fondata sul matrimonio ruota intorno alla protezione del soggetto più debole tra tutti quelli coinvolti, ed è incentrata dunque, principalmente, sui minori.

Stabilisce infatti il Codice Civile, all’art. 155, che

«anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e i parenti di ciascun ramo genitoriale».

Contemporaneamente la legge 4 maggio 1983 n. 184, che disciplina gli istituti dell’affidamento e dell’adozione, esordisce, all’art. 1 primo comma, dichiarando che

«Il minore ha diritto di crescere ed essere educato nell’ambito della propria famiglia».

La nostra Costituzione, all’art. 30 stabilisce che

«è dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli».

Anche la Convenzione di New York sui diritti dell’infanzia, del 20 novembre 1989, ratificata dall’Italia con la Legge 27 maggio 1991, n. 176, all’art. 7 stabilisce che

«Il fanciullo dovrà essere registrato immediatamente dopo la nascita ed a partire da essa avrà diritto ad un nome, ad acquisire una nazionalità e, nella misura del possibile, a conoscere i propri genitori ed essere da essi accudito».

E, ancor prima, all’art. 3, la convenzione stabilisce che

«In tutte le decisioni riguardanti i fanciulli che scaturiscano da istituzioni di assistenza sociale, private o pubbliche, tribunali, autorità amministrative o organi legislativi, l’interesse superiore del fanciullo deve costituire oggetto di primaria considerazione».

Il generale principio che regola ogni normativa ed ogni provvedimento relativi a minorenni, dunque, è l’interesse superiore del fanciullo, che non può essere superato in alcun modo da altri interessi, per quanto legittimi o preminenti siano.

Interesse superiore del minore indentificato, in primo luogo, nel legame tra lo stesso ed i suoi genitori, da intendersi in senso strettamente biologico. Genitori che, necessariamente, sono un uomo e una donna.

Dunque la prima obiezione giuridicamente rilevante all’omogenitorialità è fondata sul fatto che il fanciullo ha il diritto ad avere accanto entrambi i genitori, che necessariamente sono uomo e donna, come riconosciuto dalla Costituzione stessa nel momento in cui definisce la famiglia come

«società naturale fondata sul matrimonio»,

cioè come nucleo che si fonda sull’unione di un uomo e di una donna che generano i propri figli.

Anche il Consiglio dei Diritti umani delle Nazioni Unite, con la Risoluzione ONU del 25.6.14, ribadisce una definizione della famiglia del tutto equivalente a quella costituzionale, confermandone la validità non solo a livello nazionale, ma anche internazionale, anzi globale:

«la famiglia è l’elemento naturale e fondamentale della società».

Ciò conferma l’interpretazione da dare alla Convenzione di New York sui diritti dell’infanzia.

Non ve n’è altra possibile, infatti, poiché in natura i figli nascono dall’unione sessuale del maschio con la femmina della specie.

Partendo da tale premessa di principio costituzionalmente ed internazionalmente riconosciuta, e dunque inattaccabile, si può quindi giungere a negare un ulteriore “diritto” che viene oggi invece a gran voce invocato dagli omosessuali, o almeno da alcuni di essi, cioè quello alla genitorialità.

L’analisi della legislazione a tutela dei fanciulli, rende evidente come ogni legislatore sia partito dalla medesima considerazione del costituente italiano, cioè dalla struttura naturale della filiazione, che prevede la necessità di un padre e di una madre perché possa nascere un bambino.

Le obiezioni a tale assunto, che prendono in considerazione le vicende accidentali, per le quali un bambino può rimanere privo di uno dei genitori, sono prive di rilevanza giuridica, trattandosi appunto di eccezioni statisticamente irrilevanti, ma soprattutto perché nella stragrande maggioranza dei casi, anche nella più sfortunata delle ipotesi, il fanciullo che rimane orfano di un genitore ha comunque la possibilità di conoscerne la passata esistenza , l’aspetto, il nome, la storia e ogni cosa che la famiglia rimasta potrà raccontargli e tramandargli, cosicché non si sentirà abbandonato volontariamente dal genitore venuto meno, anche se ne soffrirà la mancanza. Egli avrà comunque mantenuto un legame, seppure solo virtuale col genitore mancante, che gli permetterà di ricostruirne la presenza, e di recuperare le informazioni che eventualmente potranno essergli necessarie nel tempo, e di cui più sotto si dirà. Legame con entrambi i genitori naturali che il legislatore considera tanto importante da averne esplicitamente dichiarato il diritto per i fanciulli nell’ambito della disciplina delle separazioni fra coniugi, estendendone l’applicabilità anche alle separazioni delle coppie di fatto con figli.

Alla luce della disciplina delle adozioni e dell’affidamento (la Lg. 04.05.1983, n. 184, prevede come requisito obbligatorio per gli adottanti che sussista il vincolo di coniugio al momento

dell’adozione ed ha sostituito gli orfanotrofi con le “case famiglia”), si deve ritenere che il nostro legislatore abbia riconosciuto anche al fanciullo privo della famiglia di origine per ragioni accidentali, il diritto di avere accanto due figure genitoriali che necessariamente, dovendo rappresentare quanto di più vicino alla famiglia naturale ci sia, debbano essere di sesso differente, dovendo essere sposati. Sono stati infatti anche eliminati gli istituti, i cosiddetti orfanotrofi, per sostituirli con altre tipologie di centri di accoglienza il più possibile simili ad una famiglia, e dotati ex lege di figure genitoriali.

Per contro, con la stessa legge si sono limitate il più possibile (almeno teoricamente) le ipotesi di sottrazione alla famiglia di origine, contemperando le esigenze di tutela del minore, in caso di abusi, maltrattamenti et similia, con quelle del mantenimento di un legame con i familiari, che al fanciullo è riconosciuto come diritto, da esercitare attraverso visite controllate et similia.

Se, dunque, il distacco del bambino da chi lo ha generato è ammesso solo come estrema ratio e come conseguenza della necessità di preservarne la sopravvivenza, la salute mentale e fisica, ne discende che ogni tentativo di rendere legittime pratiche quali l’utero in affitto, la maternità surrogata, e persino la fecondazione eterologa, siano in netto, palese contrasto con l’interesse superiore del fanciullo coinvolto in tali pratiche. In questi casi, il bambino viene privato, prima ancora di nascere, della diritto di conoscere i propri genitori, di essere allevato, accudito, educato e mantenuto da loro. Viene privato della possibilità di conoscere la propria famiglia, sia sotto il profilo meramente storico, sia anche soprattutto sotto il profilo anamnestico, cosicché, ad esempio, non avrà la possibilità di conoscere l’esistenza di eventuali malattie ereditarie nel ramo familiare materno o paterno. Non avrà la possibilità di godere del legame che si crea tra madre e figlio durante la gravidanza e che si fortifica dopo la nascita, grazie all’allattamento ed all’accudimento. Non avrà la possibilità di conoscere il proprio padre, che ne garantisce la sopravvivenza e si contrappone alla figura materna equilibrando la sua crescita psichica. Non avrà inoltre la possibilità di conoscere l’esistenza di fratelli o sorelle e, addirittura, potrebbe incorrere in un incesto, ove dovesse innamorarsi, senza saperlo, di uno di loro.

Le più frequenti obiezioni a tali affermazioni sono fondate sul contemperamento a tali privazioni, dato dall’affetto di chi lo accoglie che potrebbe in ipotesi essere ancora maggiore di quello che potrebbe avere il fanciullo in una famiglia di origine disgraziata, violenta, disinteressata a lui.

Premesso che tali ultime ipotesi sono sicuramente residuali e non giustificherebbero, comunque, l’ipotesi di privare il fanciullo di due figure genitoriali di sesso diverso, non bisogna dimenticare che i sentimenti, per il diritto, non hanno alcuna rilevanza e che ciò che la legge disciplina è l’interesse del fanciullo e non i desideri di chi lo accoglie. E dunque sul piatto della bilancia appare soprattutto evidente che l’affezione, l’aspirazione, il desiderio di chi, non potendo avere naturalmente un figlio, pretenda di farlo partorire da altri, per poi sottrarlo alla madre naturale, non ha alcun peso giuridicamente, così come non lo ha moralmente.

La stessa disciplina dell’adozione, che presuppone il vincolo di coniugio tra i genitori adottanti, alla luce di quanto più sopra spiegato circa l’obbligatorietà della differenza di sesso fra i coniugi nell’ordinamento italiano garantita dalla Costituzione, rappresenta un’esplicazione del diritto del fanciullo ad avere due genitori di sesso diverso.

Se, infatti, il legislatore avesse ritenuto sufficiente garantire la stabilità della coppia, avrebbe potuto fare riferimento alla stabilità della convivenza pregressa, senza la necessità di aggiungere, alla triennale convivenza, anche il vincolo di coniugio (la Lg. 28.03.2001, n. 149, art. 7, modificando l’art. 6, co. 4 della Lg. 04.05.1983, n. 184, ha previsto che il requisito della stabilità delle coppie adottanti può sussistere anche al di fuori della famiglia legittima, ove la coppia abbia «convissuto in modo stabile e continuativo prima del matrimonio per un periodo di tre anni», ma ha lasciato inalterato l’obbligo che sussista il vincolo di coniugio al momento dell’adozione).

Alla luce della possibilità che ogni matrimonio sfoci in una separazione ed in un divorzio, e in considerazione della ormai identica disciplina della tutela dei minori nell’ambito delle separazioni fra i genitori, siano essi sposati o meno, l’unico fattore differenziale tra la coppia sposata e quella convivente, è la garanzia che il sesso dei coniugi sia differente.

Garanzia che ha, come unico scopo, ad avviso di chi scrive, la tutela della crescita equilibrata del fanciullo adottato e la maggior rassomiglianza possibile del suo rapporto con i genitori adottivi a quello che avrebbe avuto con i suoi genitori biologici.

 

Avvocato Monica Boccardi

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